No texto anterior defendi a ideia de que o Direito é um campo da Política, mas não é qualquer um. Por um lado, o Direito conforma instituições e um técnica pela qual lhe dá operacionalidade. No entanto, por outro lado, essa técnica não consegue ser o fundamento de uma decisão. E, por isso, dizemos que: toda decisão autêntica possui uma carga inaugural sobre uma relação social, e isso a torna necessariamente política.
Assim, se toda decisão jurídica e judicial possui um fundamento político, pergunto: Por que, então, não o tornar explícito? Por que não o debater abertamente?
Em outras palavras, com isso quero dizer que não acredito e não defendo que o Direito e nem os seus operadores durante a interpretação e a aplicação possam ser imparciais. Parece-me que essa é uma operação impossível na realidade, se consideramos que a indecidibilidade é constitutiva de cada decisão.
Se colocarmos a partir desses termos a conjuntura diante da qual estamos, veremos que uma das raízes está na compreensão que se tem do Direito. Ou seja, o fundo da problemática encontra uma chave no campo da Teoria do Direito. Não propriamente a partir da pergunta “o que é o Direito?”, mas “como este Direito que está aí funciona?”.
Por isso, o “Partido” da Justiça (ou “Partido da Lava Jato”), mas mais especificamente o arquétipo que este passou a constituir, só poderá ser eliminado quando a batalha se desenvolver sobre a compreensão que se tem do Direito. Enquanto isso não ocorrer, os aplicadores do Direito estarão sempre à espreita do centro do poder na democracia liberal. Não nos deve surpreender, por isso, que esses aplicadores tomem lugar na disputa eleitoral, seja decidindo sobre ela ou dela participando como candidatos. Afinal, se o desenvolvimento social e econômico pode ser entendido como “mais ou menos direitos”, quem melhor que um juiz para promover isso?
I) Como desarmar o “Partido da Justiça” no campo do Direito?
A Teoria do Direito vive uma situação contemporânea muito curiosa. Genericamente, podemos desenha-la como uma desconexão entre teoria e prática. De um lado, uma grande parte dos teóricos do Direito percebem a limitação epistêmica que representa o fundamento da autoridade conferida pela instituição e com isso conformam-se, restringindo o seu campo de investigação a teorias da interpretação e da argumentação – especialmente sobre as decisões judiciais em cortes constitucionais. De outro lado, temos uma prática que omite o reconhecimento desse limite teórico e, com isso, sente-se desinibida para exercer uma autoridade independente, por vezes, sem prestar contas, suscitando uma carência de legitimidade – democrática, principalmente.
A estrutura desse Direito é a imagem da heteronomia. É dizer, a imagem de uma autoridade que se coloca como externa e sobre tudo pode decidir. Trata-se da lógica da soberania, a partir da qual o Direito brasileiro funciona e que não envolve somente a sua criação, mas também a sua aplicação.
No Direito, a soberania expressa-se como uma tentativa de constituição de uma peculiar totalidade: um todo cindido entre um dentro e um fora (legal/ilegal, por exemplo). Nesse todo, a soberania é justamente o operador da cisão, que constitui ao mesmo tempo o um e a sua exterioridade.
O paradigma jurídico contemporâneo coloca-se, assim, como um espaço sobre o qual toda relação social deve se dar. Paradoxalmente, o Direito cria o seu próprio âmbito para ter existência e mantém uma relação potencial com tudo aquilo que não prevê. Essa juridicização só é possível por uma lógica segundo a qual a vida é soberanamente submetida ao Direito. Assim, todo ato da vida (privada ou em sociedade) pode ser juridicamente qualificável (seja através de uma previsão jurídica ou por meio da aplicação do Direito). Esse movimento de inclusão/exclusão (ou, melhor, inclusão exclusiva e exclusão inclusiva), com referência ao Direito, é feito necessariamente a partir de uma autoridade investida da soberania. E por isso, certamente, essa dinâmica não se constitui por uma neutralidade.
Essa ausência de neutralidade é mais aparente no momento da aplicação do Direito. Pois, a aplicação não é apenas o “fazer valer a lei”, mas é antes o dizer o que é a lei. Ou seja, este é o ponto em que qualquer aplicador suspende a possibilidade de leitura da norma e coloca-se como o único autorizado a dizer o que é o Direito naquela situação. Isso ocorre no colegiado do STF, na jurisdição de primeira instância e até mesmo na ação de um policial militar. Em todos os momentos de ação desses agentes, coloca-se em ato uma decisão soberana, contrastável somente com outra decisão autorizada – é dizer, é possível a disputa ou a sobreposição entre aplicadores – ou com uma situação revolucionária de deposição.
Retomando nossa compreensão, esse mecanismo de funcionamento de criação/aplicação nada mais expõe que, para além da técnica jurídica, o Direito é necessariamente político. Isso porque se a lógica da soberania arroga a estrutura do laço social – e, de fato, está nas suas entranhas – obviamente o seu funcionamento terá de ser político. Assim, ainda que a linguagem jurídica constitua uma operatividade com seus códigos próprios, ela jamais pode ser integralmente autônoma, e muito menos neutra ou imparcial.
Desta feita, uma apressada oposição entre Estado de Direito e Estado de Exceção é falaciosa porque esconde que a aplicação do Direito (na “normalidade”) se vale do mesmo mecanismo de suspensão do texto da norma (na exceção). Ou seja, o que historicamente denomina-se como “Estado de Exceção” tem o seu mecanismo oriundo do próprio funcionamento do “Estado de Direito”. Não é, portanto, mera divergência que hoje no Brasil alguns dizem que vivemos em um Estado de Exceção e outros rechaçam completamente essa interpretação. Essa indiscernibilidade é própria da forma com que o Direito opera, e ela aparece ainda mais quando a disputa pela soberania acontece.
Pensemos em termos concretos.
Durante o Impeachment de Dilma Rousseff, a tônica da defesa de José Eduardo Cardozo foi ressaltar que não havia crime de responsabilidade e que o processo rompia com a normalidade institucional, configurando um golpe. Juridicamente e dentro da dinâmica processual, os argumentos de defesa eram incorrigíveis. No entanto, havia algo de obsceno naquilo que parecia ser um trabalho de Sísifo do Advogado Geral da União. Estava absolutamente claro que a decisão do Congresso não se pautaria pela correta articulação de argumentos jurídicos. Ainda assim, a “estratégia” da autoridade máxima do país, a Presidenta da República, foi a de não enfrentar a compreensão de Direito que amparava o golpe, mas apenas resistir passivamente na “defesa técnica” das instituições.
Em dezembro de 2016, o então Presidente do Senado, Renan Calheiros, se recusou a cumprir a decisão proferida pelo Ministro Marco Aurélio. A decisão era justamente para afastar Renan da presidência da casa. Mas Calheiros, enquanto presidente do Senado, também era ele uma autoridade instituída. Naquele momento, disputou a autoridade com o STF, resistiu e “ganhou”. Pôde, inclusive, cinicamente, dias depois, dizer que “decisão judicial do Supremo Tribunal Federal é para se cumprir”.
De outro lado, recentemente, Lula só conseguiu arranhar a autoridade de Sérgio Moro. Enquanto maior líder político do país, Lula extraiu o que podia. Justamente por não ser ele um agente público investido, questionar a autoridade de Moro significaria provocar uma situação limite. Mas, não era o caso. Não estando a população armada e a postos para uma Revolução, parece ter sido o prudente a se fazer. O discurso da militância da esquerda, no entanto, parece só se ater ao fato de que a atuação do Judiciário é política e que as suas medidas, especialmente contra Lula, possuem cunho excepcional e autoritário.
Dizer que o Judiciário possui uma atuação política é dizer o óbvio. Essa intermitente indicação, a depender do caso, em tom de denúncia, é uma limitação do horizonte para a ação. A esquerda imobiliza-se frente ao cenário e a sua resposta só arranha a superfície da descrição. Ela receia dar o passo à mudança global de compreensão sobre o funcionamento do Direito, pois sabe que isso implica no direcionamento de medidas concretas que transformem as instituições. Acaba por relegar o problema estrutural à conjuntura e aguarda a possibilidade de uma reconfiguração dos quadros. Mas, considerando a hegemonia institucional nas demais esferas do poder (Legislativo e Executivo), parece-me ingênuo aguardar que as eleições abram uma reviravolta para o campo progressista.
Não é banal, por outro lado, dizer que o que enxergamos como conjuntura política autoritária tem imediata relação com uma compreensão que estrutura o Direito. Pelo contrário, é justamente essa mudança de eixo que abre a potência para a crítica e proposições imediatas – a começar por atacar o núcleo de toda operação judicialesca. Significa, com o perdão do clichê, abrir as mentes para uma nova ideia.
Por efeito imediato, no mínimo, temos o constrangimento dos agentes públicos no exercício diário da sua função. Em vários quadros rompemos com a inocência e escancaramos o cinismo. Não à toa, isso também vale para a esquerda que vê no Judiciário um objeto de desejo.
Ao mesmo tempo, assumir o funcionamento do Direito pode nos reconduzir a algo que parece ter se perdido em algum momento que não se sabe quando.
Afinal, podemos ler que isso que surge como “Partido da Justiça” é a emergência de um sintoma de algo que foi esquecido. Colocamos “para baixo” a possibilidade de governarmos a nossa própria vida, decidirmos nosso rumo. Isso já acontecia com o sistema representativo da Nova República. E quando este ruiu com o golpe de 2016, ao invés de fazermos o caminho da responsabilidade e da autonomia, vemos entrar em cena uma força para recalcar qualquer possibilidade de emancipação, mesmo que para isso se pague o preço do autoritarismo, seja ele de coturnos ou de toga.
II) Emancipação: por uma outra compreensão teórica do Direito
Abrir um horizonte inevitavelmente político do Direito dá novos contornos de sentido à noção de que qualquer projeto de emancipação deve passar pela autonomia. Uma autonomia jurídica nacional, que se projeta para o exterior como independência e para o interior como democracia, nos permite revisitar os fundamentos jurídicos que constitui a nossa unidade – algo, talvez, tentado recentemente em países como a Bolívia e a Venezuela. Mas isso só é possível se nos livrarmos de uma compreensão de Direito transcendente, neutro, tecnicamente autônomo e imparcial.
Apostar nessa compreensão emancipatória do Direito, no atual contexto político, seria algo como dobrar a aposta política. Isso porque há um certo consenso de que o momento é de instabilidade institucional e demanda um retorno à “estabilidade democrática burguesa”. No entanto, entendo que essa análise é falaciosa e que o retorno não é possível.
A crise que emergiu no Brasil quebrou a principal de nossas recentes ilusões políticas, qual seja: a ilusão de que a democracia pós-Constituição de 1988 nos fornecia a autonomia possível de ser praticada. Essa ilusão era uma defesa contra o Real de que nos desincumbimos, em grande medida, da nossa responsabilidade política. Não é possível não ver mais o que já vimos nos últimos quatro anos. Por isso, honestamente, não é possível retornar àquela sensação de segurança da estabilidade institucional.
Mas, veja-se, por outro lado, que esse é justamente o discurso que move o Partido da Justiça. Para esse bloco, as instituições estão funcionando e a instabilidade existente é meramente política.
Da mesma forma, os setores não-progressistas não abrirão mão de entender o Direito como algo que pode ser imparcial. Para esse setor, também a instabilidade é política, porém, a sua causa está na “sangria” que corre desde que a Lava Jato se iniciou.
Ante esse quadro, não nos deveria parecer estranho compartilhar do mesmo plano daqueles que enxergamos como inimigos?
O Direito, portanto, para além da Economia, está no centro da crise e da sua saída. Ou seja, para a esquerda, mudar a compreensão que se tem do Direito pode significar trazer a contenda para outro patamar. Significa mitigar a autoridade com que se impõe a pauta do combate à corrupção, expô-la na dimensão do conflito político e, a partir disso, medi-la nos seus fundamentos e consequências. É autorizar-se a se contrapor politicamente.
Construir mecanismos de legitimação política da soberania a cada um dos seus atos, para além de toda legitimação técnico-jurídica, é um desafio que a cada dia se impõe. Nas eleições de 2018, esse é um desafio que só o setor progressista tem condições assumir.
Assim, é preciso fazer isso no campo do Direito, com a mesma tranquilidade que o campo progressista da esquerda aponta que as decisões de política econômica são decisões fundamentalmente políticas. Existe uma técnica jurídica, porém, no fundamental, toda decisão jurídica é uma decisão política. É somente a partir da incessante explicitação e aceitação dessa premissa que podemos pautar o campo jurídico em direção à autonomia.
Admitir que o Direito é político significa postular a constituição de um laço jurídico e social em outros termos, aonde o que se impõe é a responsabilidade pelo confronto.
